3/10 - Les marchés associant conception, réalisation et exploitation ou maintenance

Les articles 73, 74-V et 169-V du Code des marchés publics étaient autrefois consacrés aux modalités de passation des marchés dits de définition. Ces marchés pouvaient être retenus par les acheteurs publics lorsqu’ils n’étaient pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre, les techniques à utiliser ou les moyens en personnel et en matériel à mettre en œuvre pour répondre à un besoin.

Après avoir été sanctionnées par la Cour de Justice de l’Union européenne par un arrêt du 10 décembre 2009 (affaire C-299/08, Commission européenne c/ République française ), ces dispositions ont été abrogées par l’article 40 du décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique.

Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 , modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique, a introduit, à l’article 73 du CMP, de nouvelles dispositions relatives aux marchés associant conception, réalisation et exploitation ou maintenance.

Ces nouvelles dispositions consacrent ainsi l’insertion dans le Code des marchés publics de l’une des formes des contrats de performance énergétique (CPE). L’article 73 du CMP vient ainsi compléter un dispositif qui existait déjà sous la forme :

• soit d’un contrat de partenariat de performance énergétique (CPPE) soumis à l’ ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;

• soit d’un marché de performance énergétique en application de l’ ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics.

Les dispositions de l’article 73 du CMP permettent ainsi l’introduction des CPE et, plus largement, des marchés comportant des engagements de performance mesurables, définis, notamment, en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou encore d’incidence écologique.

Si le caractère global de ces nouveaux marchés rappelle également les « marchés d’entreprises de travaux publics » (METP) pratiqués autrefois, ils...