Savoir réagir face à une offre paraissant anormalement basse

Dans un contexte croissant de mutualisation de l’achat public et de diminution du nombre de procédures de marchés publics mais aussi dans celui d’un environnement économique devenu complexe, chaque procédure devient de plus en plus un enjeu majeur voire critique pour les candidats. Dans un contexte budgétaire de plus en plus contraint, de nombreux acheteurs ont tendance à accroître la pression sur le critère prix ou du critère coût de cycle de vie. Ainsi, la tentation peut être grande de proposer une offre économiquement basse, voire « anormalement basse » pour remporter la procédure afin de maintenir son chiffre d’affaires et/ou gagner une référence publique.

Or, en application de l’ article L. 2152-6 du Code de la commande publique (OAB), l’acheteur public a l’obligation et la responsabilité de mettre « en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses », d’une part, et dans la mesure où une offre lui semble anormalement basse, il lui revient d’exiger « que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre », d’autre part.

Toutefois, l’acheteur n’est pas tenu de s’assurer du caractère non anormalement bas de l’offre si aucun indice ne laisse supposer que les prestations ont été sous-évaluées (contrôle prima Facie) selon la jurisprudence de la  CJUE, 11 mai 2023, Sopra Steria Benelux, C-101/22 .

Aussi, l’acheteur public doit ainsi veiller à maîtriser parfaitement :

• Les méthodologies pour identifier le caractère anormalement bas d’une offre ;
• Le processus prévu par le code de la commande publique face à une offre anormalement basse ;
• Les différents risques inhérents au maintien de cette offre, voire sa contractualisation (CCP) ;

Au-delà des obligations résultant du CCP, l’acheteur doit également veiller à sa crédibilité et réputation et à la réalité de l’exécution de son contrat.

Enfin, il convient de noter qu’avec la fin annoncée du recours au critère unique du prix pour toutes les procédures de marchés publics au plus tard le 21 août 2026 ( L.,n° 2021-1104, 22 août 2021, art. 35  ;  D., n° 2022-767, 2 mai 2022 ) pour valoriser l’analyse en coût de cycle de vie (qui deviendra le seul critère unique autorisé au plus tard le 21 août 2026), la détection des OAB risque d’être plus complexe pour les acheteurs publics dans la mesure où l’évaluation ne portera pas uniquement sur le prix d’achat mais sur l’ensemble des coûts supportés directement et, le cas échéant, indirectement par l’acheteur public.