Peut-on évincer une entreprise pour difficultés d’exécution d’un marché antérieur ?

Un candidat peut être éliminé en raison de la mauvaise exécution de précédents marchés ou du comportement qu’il a eu vis-à-vis de l’administration. À charge pour le maître d’ouvrage d’en apporter la preuve. L’article L. 2141-7 du Code de la commande publique prévoit la possibilité pour le maître d’ouvrage d’exclure « les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l’objet d’une sanction comparable du fait d’un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur ». Le maître d’ouvrage peut donc désormais écarter la candidature d’une entreprise, titulaire d’un précédent marché, si cette dernière a dû verser, au cours des 3 dernières années, des dommages et intérêts ou subi une résiliation en raison d’un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles. Cette exclusion ne peut être prononcée qu’après s’être assuré que le candidat n’est pas en mesure de remédier à l’insuffisance passée. Elle peut concerner une entreprise candidate qui a déjà été sanctionnée par le maître d’ouvrage dans le cadre d’un marché antérieur passé mais également le cas où l’entreprise candidate aurait été sanctionné par un autre acheteur public. Seules peuvent être prises en compte les sanctions qui ont été prononcées. Ainsi, une sanction pécuniaire pour retard qui, à l’issue de l’établissement du décompte général et définitif, aurait été remise ne peut être prise en compte. De plus, l’exclusion suppose que les sanctions démontrent effectivement un manquement grave ou persistant aux obligations contractuelles. Ainsi, un simple retard d’exécution de quelques jours ne semble pas susceptible de justifier la mise en œuvre de cette exclusion. Attention, une procédure contradictoire doit être mise en œuvre, visant à permettre au candidat d’apporter les justifications nécessaires.

Est-il possible d’imposer l’utilisation des formulaires DC1 et DC2 ?

Le Conseil d’État a jugé, par un arrêt du 10 mai 2006, que le maître d’ouvrage pouvait exiger du candidat l’utilisation de ces formulaires (CE, 21 nov. 2007, n° 300992, Département du Var ; CE, 10 mai 2006, n° 286644, Syndicat intercommunal des services de l’agglomération valentinoise). Cf. formulaire DC1 : lettre de candidature-désignation du mandataire par ses cotraitants, formulaire DC2 : déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement.

Qu’est-ce que le Dume ?

Le Dume (document unique de marché européen) est un formulaire européen qui permet aux candidats de fournir en une seule déclaration l’ensemble des certificats et autres documents relatifs aux critères d’exclusion et d’attribution. Depuis le 1er avril 2018, les maîtres d’ouvrage public sont dans l’obligation d’accepter une candidature transmise au format Dume. En revanche, les entreprises peuvent utiliser le Dume, mais ce n’est pas une obligation. En produisant un Dume complété autodéclaré, la démarche est simplifiée ; les entreprises n’ont plus besoin de fournir les différents formulaires (formulaire DC1 : lettre de candidature-désignation du mandataire par ses cotraitants, formulaire DC2 : déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement, etc.) utilisés lors de la procédure de passation du marché. Depuis le 1er octobre 2018 et pour les marchés formalisés, l’entreprise qui a déjà candidaté à un précédent marché du maître d’ouvrage n’a plus besoin de joindre les documents justificatifs transmis précédemment au maître d’ouvrage si ceux-ci demeurent valables. À terme, le « service Dume » est destiné à remplacer les formulaires DC1, DC2, ou le dispositif « marché public simplifié » (MPS) maintenu jusqu’en avril 2019. Le Dume est soit accessible directement sur le profil d’acheteur (en fonction des développements effectués), soit accessible via le service Dume (dume.chorus-pro.gouv.fr). Pour en savoir plus, consultez la fiche Déposer sa candidature par le biais du Dume.

Peut-on insérer un critère géographique ?

Non, le critère géographique, qui consiste à sélectionner un candidat en fonction de son implantation géographique est strictement interdit. Malgré la notion de préférence locale qui est souvent invoquée sur le plan politique, les règles des marchés publics interdisent de prévoir des critères de sélection des offres de nature à favoriser les concurrents nationaux ou locaux, c’est-à-dire des critères liés à l’origine ou à la situation géographique des candidats au marché. Cela est contraire aux principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique prévus en droit français mais également, sur le plan communautaire, au principe de non-discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ République italienne, n° C-360/89). Toutefois, il est possible de prendre en compte l’implantation géographique des candidats, si elle est justifiée par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution. C’est le cas, par exemple, pour les marchés de maintenance pour lesquels il est nécessaire d’assurer une rapidité d’intervention (Rép. min. n° 03931 : JO Sénat, 14 févr. 2013, p. 516, Masson J.-L.). Toutefois, cette possibilité est strictement encadrée. La mise en œuvre d’un critère géographique non justifié fait encourir l’annulation de la procédure pour illégalité, mais également des poursuites pénales en application de l’article 432-14 du Code pénal relatif au délit de favoritisme (Cass. crim., 22 janv. 2014, n° 13-80759). Les juges sont extrêmement vigilants et traquent de manière générale tout critère de sélection susceptible de dissimuler un critère de préférence locale. Tel est le cas, par exemple, d’un critère relatif aux frais de déplacement des candidats qui conduit le maître d’ouvrage à prendre en compte dans l’analyse des offres les modalités de calcul des frais engagés basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des entreprises candidates et le lieu d’exécution de la prestation. Selon le Conseil d’État, « ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur » (CE, 12 sept. 2018, n° 420585). En revanche, la prise en compte de la proximité peut s’effectuer à travers d’autres critères tels que l’effort de réduction de gaz à effet de serre, notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels, ou encore la rapidité d’intervention de l’entreprise. Le fait que le seuil en deçà duquel il est possible de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ait été relevé de 25 000 à 40 000 € HT, permet indirectement de faciliter l’utilisation des marchés de faible montant au service de l’économie et du développement durable et de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME (Rep. min. n° 24584 : JOAN, 25 févr. 2020, p. 1485, Potterie B.). S’agissant de la problématique (récurrente dans le BTP) de la sous-traitance à des entreprises étrangères dont les coûts salariaux et les charges sont plus faibles, le gouvernement rappelle que l'article R. 2193-9 du Code de la commande publique impose aux acheteurs, dans le cadre du contrôle qu'ils effectuent sur les sous-traitants, de rejeter toute offre anormalement basse d'un sous-traitant notamment lorsque celle-ci contreviendrait à la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail (Rep. min. n° 30977 : JOAN, 1er sept. 2020, p. 5 776). Enfin, une réponse ministérielle du 7 septembre 2021 évoque la possibilité d’instaurer des critères géographiques pour les concilier avec la prise en compte des besoins environnementaux : « Les principes constitutionnels et européens, dont sont issus les principes de la commande publique rappelés à l'article L. 3 du Code de la commande publique, interdisent d'attribuer les marchés publics sur la base d'une préférence locale ou nationale. La Cour de Justice de l'Union européenne rappelle, de façon régulière, l'interdiction de recourir à des critères visant à réserver les marchés publics à des entreprises en raison de leur implantation locale, de leur nationalité, ainsi que le recours à des critères relatifs à l'utilisation de produits locaux, au détriment des entreprises et des produits originaires d'autres pays membres de l'Union européenne. Le Code de la commande publique permet toutefois aux acheteurs de formuler leurs besoins en fournitures, services et travaux, selon des spécifications techniques et des conditions d'exécution qui visent à promouvoir les offres de qualité, innovantes et protectrices de l'environnement, caractéristiques sur lesquelles les entreprises françaises et européennes sont à leur avantage. Le Code de la commande publique impose aux acheteurs, lorsqu'ils définissent leurs besoins, de prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (article L. 2111-1). L'allotissement, qui facilite l'accès des PME à la commande publique, est par ailleurs une obligation de principe. Le choix des critères d'attribution des marchés et leur pondération peuvent également permettre de rétablir l'équilibre au bénéfice des offres européennes et nationales. Les dispositions du Code de la commande publique n'imposent pas de méthode de pondération des critères, dès lors que ces derniers sont objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution (article L. 2152-7 du Code de la commande publique). L'acheteur est et doit rester libre d'instituer une pondération plus favorable à un critère environnemental, à un autre critère caractérisant la valeur technique des fournitures, des services ou des travaux, ou au critère du prix. C'est, en effet, la condition pour obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse pour la satisfaction des besoins de chaque collectivité publique, établissement public ou entreprise publique, en fonction de ses priorités, de ses spécificités et de ses moyens. La loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets permet de renforcer la prise en compte de la protection de l'environnement, à la fois dans la définition des conditions d'exécution des prestations, et dans les critères utilisés pour l'attribution des marchés. En outre, la mise en œuvre du plan national d'action pour les achats publics durables (PNAAPD), ainsi que la refonte des cahiers des clauses administratives générales, permettront de renforcer les incitations à poursuivre des politiques publiques prioritaires dans le domaine économique et environnemental. » À la lecture de cette réponse ministérielle, qui n’a cependant aucune valeur normative, il semblerait donc que la mise en œuvre d’une préférence locale soit possible lorsqu’elle est justifiée par la prise en compte d’un objectif environnemental ou lié au développement durable. Dans tous les cas, il appartiendra cependant au maître d'ouvrage de pouvoir justifier la restriction au regard de l’importance de l’enjeu environnemental dans le cadre marché de travaux concerné.

Peut-on exiger une certification particulière tel qu’un certificat Qualibat ?

La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée notamment par des références, des certificats de qualification professionnelle, des certificats de qualité (certificat attribué par un organisme certificateur ou attestant de l’existence d’un manuel de qualité et de procédures). À ce titre, une qualification particulière peut être exigée, à condition qu’il soit possible de produire des certificats équivalents. Le maître d'ouvrage doit, toutefois, veiller à ce que ces justificatifs ne présentent pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu’un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats. S’agissant des certificats professionnels, le maître d'ouvrage doit préciser que la preuve de la capacité de l’entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle, attestant de la compétence de l’entreprise à effectuer la prestation pour laquelle elle se porte candidate. Il doit indiquer, dans les documents de la consultation, que la capacité professionnelle peut être attestée par d’autres justificatifs équivalents. Exemple : dans le cas d’un marché de restauration de l’appareillage en pierre d’une église classée monument historique, la certification « Qualibat 2194 : Restauration pierre de taille et maçonnerie des monuments historiques » peut être exigée car étant en rapport avec l’objet du marché. En outre, cette certification Qualibat 2194 peut être obtenue en fonction de la spécialisation de l’entreprise et non pas de sa taille, de sorte que son exigibilité n’est pas de nature à créer une discrimination au détriment des petites entreprises et qu’elle ne porte pas atteinte au principe de libre accès à la commande publique. Dès lors, doit être éliminé le candidat qui produit une certification l’habilitant à intervenir sur des bâtiments anciens ou traditionnels au motif que celle-ci n’est pas équivalente à la certification Qualibat 2194 et se rapporte à des travaux différents (CAA Lyon, 1er févr. 2024, n° 22LY01219).

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