Que faire lorsque l’ordre de service prescrivant les travaux supplémentaires est irrégulier ?

L’irrégularité de l’ordre de service peut tenir à sa forme, notamment quand il est verbal, à l’incompétence de l’auteur de l’ordre, ou au fond même de l’ordre. Seule la première hypothèse ouvre droit à indemnité. La commande, dans le cadre d’un marché de travaux, par un procédé irrégulier, tel un ordre de service verbal, ouvre droit non pas au paiement à proprement parler, mais à une indemnité, légèrement plus faible que le prix, car sans élément de bénéfice, pour sanctionner l’imprudence d’exécuter des travaux sur un simple ordre de service verbal. L’ordre de service pris par une autorité incompétente, tel l’architecte ou le maître d’ouvrage délégué, si seul le maître de l’ouvrage pouvait donner cet ordre, n’ouvre pas droit au paiement d’un travail non indispensable. Le Code de la commande publique et le CCAG Travaux interdisent désormais formellement la pratique de l’ordre de service à « zéro euro » que certains maîtres d’ouvrage utilisaient pour contraindre le titulaire à exécuter des prestations supplémentaires sans discuter de la question de la rémunération y afférant. En effet, le nouvel article L. 2194-3, inséré par la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (« loi Pacte »), dispose que « les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l’acheteur au titulaire d’un marché public de travaux qui sont nécessaires au bon achèvement de l’ouvrage et ont une incidence financière sur le marché public font l’objet d’une contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire du contrat ». En pratique, le titulaire doit refuser d'exécuter un OS à zéro euro dans un délai de 15 jours à compter de sa notification et adresser par tout moyen une copie de la lettre de refus au maître d'ouvrage (CCAG Travaux, art. 13.6).

Le maître d’ouvrage peut-il laisser un sous-traitant effectuer des travaux supplémentaires sans avoir obtenu une modification de l’acte spécial ?

Le sous-traitant a droit, lorsqu’il est un sous-traitant direct, au paiement direct par le maître d’ouvrage des travaux supplémentaires qu’il a exécutés, soit qu’ils aient été indispensables à la réalisation de l’ouvrage, soit qu’ils résultent de sujétions imprévues qui ont bouleversé l’économie générale du marché (cf. Faire face à des sujétions techniques imprévues) et ce dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l’acte spécial signé par l’entrepreneur principal et par le maître de l’ouvrage. Le sous-traitant direct est payé par le maître d’ouvrage sur la base des sommes qui ont été déclarées dans l’acte spécial (déclaration de sous-traitance – formulaire DC4). Concernant la procédure de paiement direct, reportez-vous à la fiche Régler les sous-traitants. Toutefois, ne peuvent être considérés comme des travaux supplémentaires que les travaux qui excèdent ceux confiés à l’entrepreneur principal par le maître d'ouvrage. Le fait que les travaux excèdent ceux dont la réalisation avait été contractuellement confiée au sous-traitant par l’entrepreneur principal n’est pas de nature à leur conférer le caractère de travaux supplémentaires dans l’hypothèse où le sous-traitant ne fait que se substituer à l’entrepreneur principal dans la réalisation des travaux confiés à ce dernier (CAA Douai, 19 sept. 2024, n° 23DA00758). La difficulté résulte du fait que lorsque le montant des prestations sous-traitées figurant dans ce document est atteint, le maître d’ouvrage ne peut procéder au règlement sans qu’un nouvel acte modificatif n’ait été établi. En cas de dépassement, le titulaire doit solliciter la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l’acte spécial afin de tenir compte d’une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant. Il incombe au maître d’ouvrage, lorsqu’il a connaissance de l’exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l’acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation (CAA Marseille, 10 oct. 2022, n° 20MA03764) ou pour la régulariser, à charge pour le titulaire du marché, le cas échéant, de solliciter la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l’acte spécial afin de tenir compte d’une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant (CAA Nancy, 8 novembre 2022, n° 19NC00319). C’est la raison pour laquelle, dès lors que vous constatez qu’un sous-traitant effectue des prestations qui dépassent celles prévues par la déclaration de sous-traitance et dont le prix dépasse le plafond de paiement direct prévu par cet acte, vous devez procéder à une demande de régularisation auprès de l’entrepreneur principal. En effet, si vous laissez un sous-traitant intervenir dans des conditions irrégulières, sans imposer la régularisation de cette situation, notamment en mettant en demeure le titulaire de s’acquitter de ses obligations déclaratives, vous commettez une faute de nature à engager votre responsabilité. (Concernant la responsabilité du maître d’ouvrage en cas de sous-traitance occulte, reportez-vous à la fiche Traiter la sous-traitance occulte preuve). Exemple : une décision a admis la responsabilité du maître d’ouvrage qui avait laissé le sous-traitant exécuter des travaux supplémentaires pour un montant dépassant celui déclaré dans l’acte spécial, mais a toutefois considéré que cette faute était atténuée par les manquements de l’entrepreneur principal titulaire qui n’avait pas soumis à l’agrément du maître d’ouvrage les nouvelles conditions de paiement du sous-traitant pour ces travaux supplémentaires qui dépassaient les prestations initialement convenues. De même, le sous-traitant était pour partie responsable en négligeant de s’assurer que cet agrément lui avait été donné. En conséquence, le maître d’ouvrage a été condamné à prendre en charge le tiers seulement du préjudice subi par le sous-traitant (CAA Douai, 17 mai 2018, n° 16DA02390, confirmé par CE, 2 déc. 2019, n° 422307). Le sous-traitant a droit au paiement direct pour les travaux supplémentaires qu’il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage, ainsi que pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l’économie générale du marché. Toutefois, il est nécessaire qu’il adresse sa demande de paiement en temps utile au maître d'ouvrage (CAA Paris, 8 oct. 2021, n° 19PA01373). Une demande adressée par le sous-traitant au maître d'ouvrage après la notification du décompte général du marché au titulaire ne peut être considérée comme ayant été adressée en temps utile. En l’espèce, l’entrepreneur principal avait adressé, suite au décompte général une réclamation au maître d'ouvrage ayant abouti à la conclusion d’un protocole transactionnel relatif à sa propre indemnisation mais qui excluait l’indemnisation des travaux supplémentaires du sous-traitant. Le sous-traitant qui n’était pas partie à ce protocole, avait alors formé une demande de paiement au titre du paiement direct, pour obtenir l’indemnisation de ses propres travaux supplémentaires : cette demande est irrecevable, car intervenant après la notification du décompte général devenu définitif. Pour apprécier si des sujétions imprévues apparues pendant l’exécution d’une partie sous-traitée d’un marché conclu à prix forfaitaire ont entraîné un bouleversement de l’économie générale de ce marché, il convient de comparer le montant des dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et non au montant de la partie sous-traitée (CAA Nantes, 20 mai 2022, n° 21NT02307). Attention, ne peuvent être qualifiés de travaux supplémentaires que les travaux qui excèdent ceux confiés à l’entrepreneur principal par le maître d'ouvrage. Lorsque les travaux dépassent le volume initialement confié au sous-traitant par l’entrepreneur principal, il ne s’agit pas de travaux supplémentaires lorsque le sous-traitant ne fait que se substituer à l’entrepreneur principal dans la réalisation des travaux confiés à ce dernier. Dans ce cas, le sous-traitant n’a pas à établir que les travaux supplémentaires sont indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art pour en obtenir le paiement. Dès lors, la faute du maître d'ouvrage doit être retenue lorsqu’il n’a pas mis en demeure le titulaire du marché de solliciter la modification de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l'acte spécial afin de tenir compte d'une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant (CAA Marseille, 3 avril 2023, n° 21MA01199).

Entrepreneur : peut-on solliciter une expertise judiciaire en cas de litige relatif à des travaux supplémentaires ?

Oui mais seulement si vous ne disposez pas des éléments pour pouvoir chiffrer et justifier de ces travaux. Aux termes de l'article R. 532-1 du Code de justice administrative, le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction. L'utilité de cette mesure d'expertise s’apprécie, d'une part, au regard des éléments dont le demandeur dispose ou peut disposer par d'autres moyens et, d'autre part, bien que ce juge ne soit pas saisi du principal, au regard de l'intérêt que la mesure présente dans la perspective d'un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle est susceptible de se rattacher. La jurisprudence fait une interprétation assez stricte de cette règle en cas de litige portant sur des travaux supplémentaires. Ainsi, une demande d’expertise auprès du juge administratif n’est pas justifiée, si l’entrepreneur titulaire dispose de tous les moyens, notamment techniques, pour justifier des travaux non prévus dans le contrat qu’il a effectué. En l’espèce, si la société demandait qu’une mission d’expertise soit diligentée sur les travaux supplémentaires qu’elle a été amenée à réaliser, en exécution d’un ordre de service et sans ordre de service, et sur les travaux de reprise qu’elle a dû exécuter sur ses ouvrages achevés en raison de dégradations, il ne résulte pas de l’instruction que ces éléments ne pourraient être recherchés que par un homme de l’art. En outre, la société appelante a été à même de chiffrer très précisément le préjudice dont elle se prévaut, dans l’envoi de son décompte final, lequel détaille notamment le montant des travaux supplémentaires effectués avec ordre de service et sans ordre de service. De plus, la société appelante disposait de toutes les justifications factuelles et de tous les moyens techniques nécessaires pour établir le bien-fondé de ses prétentions quant aux conséquences dommageables résultant de l’allongement de la durée du chantier et pour justifier de l’anormalité et de l’imprévisibilité des surcoûts qu’elle aurait exposés pour exécuter les travaux du marché (CAA Douai, 29 août 2022, n° 21DA01320).

Entrepreneur : que fait en cas d’erreur sur les métrés ?

Dans le cadre d’un marché conclu à prix unitaire, le prix est fixé par la quantité effectivement livrée ou exécutée pour déterminer le montant du règlement. Cela signifie qu’en cas de diminution des quantités, le prix de votre marché va diminuer par rapport au prix escompté. Vous pouvez néanmoins solliciter une indemnisation lorsque cette diminution entraîne un préjudice (se reporter à la fiche - Diminuer le montant des travaux) Dans le cadre d’un marché conclu à prix forfaitaire en revanche, le prix du marché est défini indépendamment des quantités mises en œuvre, ce qui signifie que les quantités supplémentaires à mettre en œuvre ne sont pas indemnisables. Toutefois, ce principe connaît toutefois une exception lorsque l’erreur sur les quantités résulte d’une faute du maître d'ouvrage dans la définition de ses besoins ou d’un autre intervenant. Dans ce cas, l’entrepreneur peut être indemnisé du préjudice correspondant aux difficultés rencontrées dans l’exécution de son marché à forfait et imputables à cette faute. Il peut également engager la responsabilité quasi-délictuelle du maître d'œuvre ou du bureau d’études qui a commis l’erreur de métrés viciant la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) (CAA Lyon, 25 mai 2023, n° 21LY02528). La jurisprudence s’attache cependant à vérifier si l’erreur était détectable et si l’entrepreneur n’a pas également commis de faute en n’ayant pas vérifié la cohérence des documents du dossier d’appel à la concurrence. Si tel est le cas, il laisse à sa charge un pourcentage du préjudice subi.

Payer les travaux supplémentaires : marchés à prix unitaires ou prix forfaitaires

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