Les différentes hypothèses de modifications d’un marché public

Depuis le 1^er avril 2016 et l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, le régime juridique des modifications des marchés publics en cours d’exécution a été profondément modifié. Les dispositions de l’article 139 du décret du 25 mars 2016 ont été reprises dans le Code de la commande publique en vigueur depuis le 1^er avril 2019.

Il convient de noter que l’article 133 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 (loi Asap) est venu clarifier les conditions de modification des marchés dont la procédure de passation avait été engagée avant le 1^er avril 2016 (c’est-à-dire sous le régime du Code des marchés publics de 2006) en précisant que les modifications de ces marchés se feraient dans les conditions prévues par le Code de la commande publique en vigueur depuis le 1^er avril 2019. Pour les marchés publiés sous le régime du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, les modifications sont réalisées conformément aux dispositions dudit décret.

Le nouveau régime juridique est venu modifier la sémantique en faisant disparaître les termes « avenant » et « décision de poursuivre » du vocabulaire des acheteurs publics pour les remplacer par le terme générique de « modifications ». Au-delà de cette évolution sémantique, le principe reste le même : les modifications apportées aux marchés publics ne doivent pas être substantielles, c’est-à-dire altérer la nature globale du marché au sens de la jurisprudence communautaire sauf circonstances imprévues.

En pratique, le Code de la commande publique dresse une liste de six hypothèses pour lesquelles les modifications du marché sont autorisées (art. R. 2194-1 à R. 2194-6) sous réserve du respect des conditions énoncées.