Un sous-traitant peut-il demander un supplément de prix en invoquant l’apparition de sujétions techniques imprévues ?

Tout comme le titulaire, le sous-traitant est autorisé à demander un supplément de prix en invoquant l'apparition de sujétions imprévues. Ainsi, dans le cadre de la procédure de paiement direct, les règles d'indemnisation trouvent à s'appliquer au sous-traité dans les mêmes conditions que pour le marché principal (CE, 24 juin 2002, n° 240271, Département de la Seine-Maritime). Le sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a droit au paiement direct pour les travaux supplémentaires qu’il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage, ainsi que pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l’économie générale du marché, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l’acte spécial signé par l’entrepreneur principal et par le maître de l’ouvrage. Prudence toutefois, car le sous-traitant direct est payé par le maître d’ouvrage sur la base des sommes qui ont été déclarées dans l’acte spécial (déclaration de sous-traitance – formulaire DC4). Concernant la procédure de paiement direct, reportez-vous à la fiche Régler les sous-traitants. Ainsi, ne peuvent être considérés comme des travaux supplémentaires que les travaux qui excèdent ceux confiés à l’entrepreneur principal par le maître d'ouvrage. Le fait que les travaux excèdent ceux dont la réalisation avait été contractuellement confiée au sous-traitant par l’entrepreneur principal n’est pas de nature à leur conférer le caractère de travaux supplémentaires dans l’hypothèse où le sous-traitant ne fait que se substituer à l’entrepreneur principal dans la réalisation des travaux confiés à ce dernier (CAA Douai, 19 sept. 2024, n° 23DA00758). La difficulté résulte du fait que lorsque le montant des prestations sous-traitées figurant dans ce document est atteint, le maître d’ouvrage ne peut procéder au règlement sans qu’un nouvel acte modificatif n’ait été établi. En cas de dépassement, le titulaire doit solliciter la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l’acte spécial afin de tenir compte d’une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant. Il incombe au maître d’ouvrage, lorsqu’il a connaissance de l’exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l’acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation (CAA Marseille, 10 oct. 2022, n° 20MA03764) ou pour la régulariser, à charge pour le titulaire du marché, le cas échéant, de solliciter la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l’acte spécial afin de tenir compte d’une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant (CAA Nancy, 8 nov. 2022, n° 19NC00319). C’est la raison pour laquelle, dès lors que vous constatez qu’un sous-traitant effectue des prestations qui dépassent celles prévues par la déclaration de sous-traitance et dont le prix dépasse le plafond de paiement direct prévu par cet acte, vous devez procéder à une demande de régularisation auprès de l’entrepreneur principal. En effet, si vous laissez un sous-traitant intervenir dans des conditions irrégulières, sans imposer la régularisation de cette situation, notamment en mettant en demeure le titulaire de s’acquitter de ses obligations déclaratives, vous commettez une faute de nature à engager votre responsabilité. (Concernant la responsabilité du maître d’ouvrage en cas de sous-traitance occulte, reportez-vous à la fiche Traiter la sous-traitance occulte.) Exemple : une décision a admis la responsabilité du maître d’ouvrage qui avait laissé le sous-traitant exécuter des travaux supplémentaires pour un montant dépassant celui déclaré dans l’acte spécial, mais a toutefois considéré que cette faute était atténuée par les manquements de l’entrepreneur principal titulaire qui n’avait pas soumis à l’agrément du maître d’ouvrage les nouvelles conditions de paiement du sous-traitant pour ces travaux supplémentaires qui dépassaient les prestations initialement convenues. De même, le sous-traitant était pour partie responsable en négligeant de s’assurer que cet agrément lui avait été donné. En conséquence, le maître d’ouvrage a été condamné à prendre en charge le tiers seulement du préjudice subi par le sous-traitant (CAA Douai, 17 mai 2018, n° 16DA02390, confirmé par CE, 2 déc. 2019, n° 422307). A noter Pour apprécier si des sujétions imprévues apparues pendant l’exécution d’une partie sous-traitée d’un marché conclu à prix forfaitaire ont entraîné un bouleversement de l’économie générale de ce marché, il convient de comparer le montant des dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et non au montant de la partie sous-traitée (CAA Nantes, 20 mai 2022, n° 21NT02307).

En cas d’erreur dans l’étude de sol, peut-on mettre en cause la responsabilité du bureau d’études ?

Oui. Les sondages réalisés par une société indiquaient la présence d'une anomalie dans le sol, ce qui ne permettait pas la mise en œuvre des fondations par puits recommandées par cette société ; dès lors, celle-ci a commis une faute de nature à engager sa responsabilité en préconisant la réalisation de fondations inadaptées au sol devant supporter les immeubles à construire (CAA Nantes, 30 juin 2010, n° 09NT02807).

Entrepreneur : peut-on solliciter une expertise judiciaire en cas de litige ?

Oui mais seulement si vous ne disposez pas des éléments pour pouvoir chiffrer et justifier de vos surcoûts. Aux termes de l'article R. 532-1 du Code de justice administrative, le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction. L'utilité de cette mesure d'expertise s’apprécie, d'une part, au regard des éléments dont le demandeur dispose ou peut disposer par d'autres moyens et, d'autre part, bien que ce juge ne soit pas saisi du principal, au regard de l'intérêt que la mesure présente dans la perspective d'un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle est susceptible de se rattacher. La jurisprudence fait une interprétation assez stricte de cette règle. Ainsi, une demande d’expertise auprès du juge administratif n’est pas justifiée, si l’entrepreneur titulaire dispose de tous les moyens, notamment techniques, pour justifier des travaux non prévus dans le contrat qu’il a effectué. En l’espèce, si la société demandait qu’une mission d’expertise soit diligentée sur les travaux supplémentaires qu’elle a été amenée à réaliser, en exécution d’un ordre de service et sans ordre de service, et sur les travaux de reprise qu’elle a dû exécuter sur ses ouvrages achevés en raison de dégradations, il ne résulte pas de l’instruction que ces éléments ne pourraient être recherchés que par un homme de l’art. En outre, la société appelante a été à même de chiffrer très précisément le préjudice dont elle se prévaut, dans l’envoi de son décompte final, lequel détaille notamment le montant des travaux supplémentaires effectués avec ordre de service et sans ordre de service. De plus, la société appelante disposait de toutes les justifications factuelles et de tous les moyens techniques nécessaires pour établir le bien-fondé de ses prétentions quant aux conséquences dommageables résultant de l’allongement de la durée du chantier et pour justifier de l’anormalité et de l’imprévisibilité des surcoûts qu’elle aurait exposés pour exécuter les travaux du marché (CAA Douai, 29 août 2022, n° 21DA01320).

La pénurie de matières premières et la flambée des prix constituent-elles une circonstance imprévisible ?

Depuis le second semestre 2021, plusieurs secteurs économiques dont celui du BTP sont particulièrement touchés par des pénuries d’approvisionnement qui engendrent un renchérissement important des coûts et un allongement des délais de livraison. Cette pénurie s’est encore aggravée depuis le mois de février 2022 du fait du conflit ukrainien. Un avis rendu le 15 septembre 2022 par le Conseil d’État, saisi par le ministère de l’Économie et des Finances, admet la possibilité de modifier les clauses financières du contrat mais dans des limites encadrées en rappelant que le caractère en principe définitif des prix des marchés ne fait pas obstacle à leur modification. En effet, les dispositions relatives au caractère définitif des prix d’un marché public n’ont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l’exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un prix ferme (CE, 20 déc. 2017, n° 408562). Le Conseil d’État estime également que le caractère en principe définitif des prix des marchés ne fait pas obstacle à leur modification dès lors que les prix restent définitifs pendant toute la période d’exécution des prestations et constituent le prix de règlement, sous réserve de leur actualisation ou de leur révision prévue par le marché. Il considère également que rien n’empêche que les modifications des marchés portent uniquement, en vue de compenser les surcoûts que le titulaire subit du fait de circonstances imprévisibles, sur les prix prévus au contrat ainsi que sur les modalités de leur détermination ou de leur évolution. Ces modifications ne doivent pas être justifiées par des événements ainsi que leurs conséquences financières qui pouvaient raisonnablement être prévus par les parties au moment de contracter. Elles n’ont pas pour objet et ne peuvent avoir pour effet d’assurer au titulaire la couverture des risques dont il a tenu compte ou aurait dû tenir compte dans ses prévisions initiales et qu’il doit en conséquence supporter. Dès lors, la modification du contrat n’est possible que si l’augmentation des dépenses exposées par le titulaire ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances nouvelles ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. Le Conseil d’État rappelle également que la liberté contractuelle n’est pas sans limite. Les modifications apportées au contrat doivent être directement imputables aux circonstances imprévisibles et ne peuvent excéder ce qui est nécessaire pour y répondre ni, en tout état de cause, le plafond, apprécié pour chaque modification, de 50 % du montant du contrat initial lorsqu’il est passé par un pouvoir adjudicateur. Elles ne peuvent pas non plus changer la nature globale du contrat. Lors de la négociation de modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, le maître d'ouvrage doit s’attacher au respect des principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités (CE, Avis n° 405540, 15 sept. 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision). Rappelons que la théorie de l’imprévision est prévue à l’article L. 6 du Code de la commande publique qui dispose que, « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ». Le 29 septembre 2022, le Premier ministre par circulaire a demandé aux services de l’État d’appliquer les recommandations du Conseil d’État en recourant à la modification des clauses financières du marché afin de compenser les conséquences de l’augmentation des coûts d’approvisionnement de l’entreprise titulaire ou en concluant une convention d’indemnisation avec cette dernière, fondée sur la théorie de l’imprévision pour compenser les pertes anormales provoquées par ces circonstances imprévisibles. Le Premier ministre rappelle également : l’importance de prévoir des clauses de révision de prix (qui est d’ailleurs obligatoire dans certains marchés) et de veiller à ce que la formule de révision ne prévoit pas de terme fixe afin de refléter fidèlement les variations de coûts subies ; la possibilité d’envisager la résiliation amiable du marché lorsque l’accord sur les conditions de poursuite de ce dernier n’est pas possible ; la nécessaire suspension des pénalités contractuelles prévues en cas d’inexécution du marché, lorsque l’entreprise titulaire est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales. Les Préfets sont invités à sensibiliser les collectives locales sur ces recommandations. De même, le Premier ministre rappelle que les contrats de droit peuvent être renégociés en application de l’article 1195 du Code civil. Dans le cadre de la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision, la notion d’équilibre du contrat tel qu’envisagé par les parties lors de sa conclusion est appréciée sur l’ensemble de la durée du contrat, et demeure la même durant toute cette durée. Dans une réponse à une question d’un sénateur, publiée au Journal Officiel du Sénat le 8 juin 2023, le ministre de l’Économie et des Finances rappelle que le bouleversement de l’équilibre contractuel est, quant à lui, apprécié par période d’imprévision, ce qui implique qu’une indemnité d’imprévision peut être versée, même si l’équilibre du contrat n’a pas été bouleversé sur toute sa durée (CE, 19 février 1926, Société du gaz de La Ciotat, n° 78624 ; CE, 30 décembre 1927, Compagnie française d’éclairage et de chauffage par le gaz, n° 88074 ; CE, 30 mars 1928, Ville de Belfort, n° 77987 ; CE, 17 novembre 1965, Commune de Monthermé, n° 61147 ; CE, 21 octobre 2019, Société Alliance, n° 419155). La période de référence à indemniser correspond à la période pendant laquelle l’entrepreneur est confronté à des pertes anormales du fait d’une augmentation de ses dépenses ou d’une diminution de ses recettes ayant dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. En revanche, l’ensemble de la durée du contrat est à prendre en compte lorsque, au terme du contrat, afin de calculer l’indemnité définitive de l’imprévision, le calcul de la part de la charge extracontractuelle laissée à la charge du cocontractant est réalisé, puisque cette part est modulée en tenant compte des difficultés financières précédemment supportées par le titulaire.(CE, 21 avril 1944, Compagnie française des câbles télégraphiques, n° 66457 ; CE, 27 novembre 1931, Compagnie des tramways électriques de Besançon, n° 95984) ou bien des bénéfices qu’il a réalisés (CE, 30 décembre 1927, Compagnie française d’éclairage et de chauffage par le gaz, n° 88074 ; CE, 19 février 1926, Société du gaz de La Ciotat, n° 78624 ; CE, 30 mars 1928, Ville de Belfort, n° 77987 ; CE, 8 novembre 1935, Ville de Lagny, n° 23757), antérieurement ou postérieurement à la période d’imprévision. Enfin, comme le rappelle le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022, « le caractère permanent du bouleversement de l’équilibre économique du contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution, de sorte que l’imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat ». L’indemnité d’imprévision « vise à dédommager partiellement le titulaire du préjudice qui résulte de l’exécution du contrat en raison du bouleversement temporaire de l’équilibre économique de celui-ci » (point 3 de la circulaire du 29 septembre 2022). La fiche technique publiée par la Direction des Affaires juridiques (DAJ) abonde dans le même sens en précisant les modalités de mise en œuvre de ce principe. Pour en savoir plus, se reporter : à la circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n° 6338/SG du 30 mars 2022 ; à la fiche technique publiée par la Direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie et des Finances « Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision » ; à la réponse ministérielle publiée le 8 juin 2023 au Journal Officiel du Sénat (Rép. Min. n° 03246, E. Blanc, JO Sénat 8 juin 2023).

Faire face à des sujétions techniques imprévues

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