Faut-il mentionner les sous-critères et leur poids respectif ?

La réponse n’est pas vraiment tranchée, mais de telles indications sont vivement conseillées dans le cadre de marchés de travaux. En effet, la jurisprudence est assez hésitante sur le sujet, se contentant d’indiquer que vous ne devez mentionner les sous-critères et les coefficients qui y sont affectés que si cela a une incidence pour le candidat. Si vous envisagez d’utiliser des sous-éléments de notation pouvant s’apparenter à des sous-critères et disposant de poids différents dans la note, vous devez l’indiquer aux candidats (CE, 18 mai 2021, n° 448618, Commune de La Léchère). Dans le doute, il est fortement conseillé de les mentionner, d’autant plus que cela va dans le sens d’une plus grande transparence. En outre, le candidat vous répondra d’autant mieux s’il sait ce que vous attendez de lui.

Le maître d'ouvrage est-il libre dans le choix de la méthode de notation ?

Oui, il existe en effet une multitude de méthodes de notation qui peuvent être mises en œuvre et le maître d'ouvrage définit librement la méthode de notation pour chacun des critères de sélection des offres qu’il a retenus et rendus publics. Par exemple, la jurisprudence admet qu’une méthode de notation conduisant à minimiser les écarts de note sur le critère prix n’est pas illégale. En l’espèce, la méthode annoncée aux candidats avait conduit le maître d'ouvrage à attribuer la meilleure note au prix le plus bas, ce qui a permis à la société requérante d’obtenir la meilleure note. Toutefois, celle-ci affirmait que la notation utilisée avait eu pour effet de réduire artificiellement les écarts entre les notes relatives au critère du prix sans prendre en compte la différence entre les offres financières des deux candidats. Ayant obtenu une meilleure note que celle de l’attributaire, la société évincée n’est pas fondée à soutenir que la méthode de notation du critère prix a eu pour effet de réduire artificiellement les écarts au bénéfice de la société attributaire et aurait ainsi été viciée. En conséquence, l’appréciation du critère prix ne s’est pas faite sur la base d’une méthode irrégulière et n’est pas manifestement erronée (CAA Douai, 26 nov. 2020, n° 19DA00239) Attention, une méthode peut être irrégulière si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération. Elle est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie Dans une décision importante, le Conseil d’État admet qu’il est possible pour le maître d'ouvrage de prévoir dans le règlement de la consulter d’attribuer la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre. En l’espèce, le règlement de la consultation prévoyait : « l’offre technique ayant obtenu le plus grand nombre de points se verra attribuer la note maximale de 70 affectée au critère. Les autres offres techniques sont notées de la façon suivante : 70 x (points candidat évalué / points candidat ayant obtenu le plus grand nombre de points). Soit une note N1 de 70 maximum » Le Conseil d’État considère qu’il ne résulte pas de l’instruction que le maître d'ouvrage aurait fait une application viciée de cette méthode, ni qu’il aurait dénaturé l’offre de la société retenue. Si la requérante relève que l’attribution à cette société de la note maximale pour chacun des sous-critères du critère technique est « inédite » et qu’une offre ne saurait être à ce point « parfaite », il n’entre pas dans l’office du juge du référé précontractuel de se prononcer sur les mérites respectifs des candidatures. Il ne résulte pas davantage de l’instruction que la méthode de notation du critère technique et sa pondération à 70 % de la note finale auraient pour effet de neutraliser le critère du prix. » (CE, 20 oct. 2021, n° 453653). Il est possible de traduire des appréciations littérales à plusieurs degrés (d’insatisfaisante à performante par exemple) par des notes qui comportent des décimales (CE, 24 novembre 2023, n° 473674). Attention, est irrégulière la méthode d’évaluation des oﬀres fondée sur la moyenne pondérée des rangs de classement des offres au regard de chacun des critères d'attribution (CE, 7 juin 2024, n° 489404).

Peut-on éliminer les candidats qui ne précisent pas suffisamment les moyens humains et matériels affectés à l’exécution des travaux ?

Là encore, oui car les obligations fixées par le maître d'ouvrage dans le règlement de la consultation présentent un caractère obligatoire. Ce dernier ne peut, dès lors, attribuer ce marché à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des offres. Exemple : dans le cas d’un règlement de la consultation portant sur des travaux dans une station d’épuration, qui mentionne au nombre des « documents à produire » un « mémoire justificatif » qui « comportera obligatoirement les sous-parties suivantes individualisées précisant : les moyens humains et matériels que le prestataire s’engage à affecter à la préparation et à l’exécution des travaux », est irrégulière l’offre qui se contente de décrire les matériels de façon générale et non limitative, hormis trois bennes semi-remorques, un camion tracteur et un chariot élévateur, sans que ces derniers ne soient spécifiquement affectés au chantier, et qui n’indique pas les moyens matériels affectés au système de pompage et de remplissage (CE, 18 oct. 2024, n° 474772).

Peut-on prévoir des méthodes de notation différentes pour chaque critère ?

Oui, la jurisprudence l’admet, à condition que cela ne soit pas entaché d’irrégularité, c’est-à-dire, en pratique, à ce que cela revienne à ne pas attribuer l’offre au candidat ayant obtenu la meilleure note globale. Il est, par exemple, possible de prévoir d’attribuer pour le critère « prix », de manière automatique, la note maximale au candidat qui a présenté l’offre la moins chère, et de ne pas retenir cette méthode pour valoriser le candidat le mieux classé sur le critère de la valeur technique. Pour le juge administratif, « la seule circonstance que les méthodes de notation mises en œuvre par l’acheteur soient susceptibles d’aboutir à une différenciation plus grande des candidats, sur certains seulement des critères de jugement des offres, ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération » (CE, 25 mai 2018, n° 417428).

Comment apprécier l’expérience et les capacités financières pour les entreprises récentes ou nouvellement créées ?

Afin de ne pas pénaliser les entreprises nouvellement créées et les petites et moyennes entreprises, l’article R. 2142-14 du Code de la commande publique dispose que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat. Ces dispositions ne dispensent pas l’acheteur de procéder à l’examen des capacités de ces entreprises, sur la base des renseignements fournis. Exemple Est régulière la candidature d’une société qui ne dispose pas de références sur les 3 dernières années mais qui a néanmoins indiqué que son responsable avait travaillé durant 25 ans au sein d’une autre société et avait ainsi une expérience professionnelle suffisante. En l’espèce, le dossier de candidature de l’entreprise mentionnait clairement que les références présentées correspondaient aux projets auxquels le responsable avait participé au cours des années précédentes et justifiait des capacités techniques et professionnelles de la société, ce qui n’est pas constitutif d’une irrégularité qui aurait dû conduire le maître d'ouvrage à écarter cette candidature (CAA Marseille, 19 janv. 2022, n° 19MA02554). En ce qui concerne les documents exigés, gardez à l’esprit qu’une entreprise récemment crée ne peut pas produire certaines pièces. C’est notamment le cas du chiffre d’affaires réalisé au cours des 3 derniers exercices disponibles, ou des bilans ou extraits de bilans concernant les 3 dernières années. Vous ne pouvez pas rejeter la candidature d’une société de création récente pour le seul motif qu’elle n’a pas fourni ces documents. Vous devez autoriser les candidats qui ne sont pas en mesure de produire les pièces exigées à justifier de leurs capacités financières par d’autres moyens. L’acceptation de documents équivalents permet à l’acheteur de faire jouer la concurrence, tout en s’assurant de la solidité financière de son futur cocontractant. Le candidat concerné doit néanmoins apporter tous les éléments de nature à justifier de sa capacité à exécuter les travaux. Par exemple, une société créée récemment peut, pour justifier de ses capacités financières, demander que soient également prises en compte les capacités financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui existent entre elle et ces opérateurs (sous-traitant, filiale, société mère, entreprise tierce…). La société candidate doit alors justifier des capacités financières des opérateurs sur lesquels elle compte s’appuyer, en produisant les renseignements ou documents exigés par le maître d'ouvrage, et apporter la preuve qu’elle en disposera pour toute l’exécution du marché.

Peut-on attribuer la même note à deux candidats ?

Oui, cela est tout à fait possible et cela peut arriver fréquemment lorsque ces critères sont notés en application d’une formule arithmétique. Cela peut être également le cas pour noter le critère de la valeur technique lorsque la commission d’appel d’offres considère que les offres sont de même valeur et ne peut les départager. Le juge administratif considère que cela n’a pas pour effet de neutraliser la mise en œuvre du critère de la valeur technique (CAA Nancy, 7 mai 2018, n° 16NC02650). Dans ce cas, il est cependant nécessaire de motiver les raisons qui vous conduisent à attribuer la même note technique aux deux candidats.

Peut-on insérer un critère géographique ?

Non, le critère géographique, qui consiste à sélectionner un candidat en fonction de son implantation géographique est strictement interdit. Malgré la notion de préférence locale qui est souvent invoquée sur le plan politique, les règles des marchés publics interdisent de prévoir des critères de sélection des offres de nature à favoriser les concurrents nationaux ou locaux, c’est-à-dire des critères liés à l’origine ou à la situation géographique des candidats au marché ou même à l’origine des matériaux. Cela est contraire aux principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique prévus en droit français mais également, sur le plan communautaire, au principe de non-discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 3 juin 1992, n° C-360/89, Commission c/ République italienne). Toutefois, il est possible de prendre en compte l’implantation géographique des candidats, si elle est justifiée par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution. C’est le cas, par exemple, pour les marchés de maintenance pour lesquels il est nécessaire d’assurer une rapidité d’intervention (Rép. min. n° 03931 : JO Sénat, 14 févr. 2013, p. 516, Masson J.-L.). Toutefois, cette possibilité est strictement encadrée. La mise en œuvre d’un critère géographique non justifié fait encourir l’annulation de la procédure pour illégalité, mais également des poursuites pénales en application de l’article 432-14 du Code pénal relatif au délit de favoritisme (Cass. crim., 22 janv. 2014, n° 13-80759). Les juges sont extrêmement vigilants et traquent de manière générale tout critère de sélection susceptible de dissimuler un critère de préférence locale. Tel est le cas, par exemple, d’un critère relatif aux frais de déplacement des candidats qui conduit le maître d’ouvrage à prendre en compte dans l’analyse des offres les modalités de calcul des frais engagés basées exclusivement sur la distance entre l’implantation géographique des entreprises candidates et le lieu d’exécution de la prestation. Selon le Conseil d’État, « ce critère de sélection des offres était de nature à favoriser les candidats les plus proches et à restreindre la possibilité pour les candidats plus éloignés d’être retenus par le pouvoir adjudicateur » (CE, 12 sept. 2018, n° 420585). En revanche, la prise en compte de la proximité peut s’effectuer à travers d’autres critères tels que l’effort de réduction de gaz à effet de serre, notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels, ou encore la rapidité d’intervention de l’entreprise. Le fait que le seuil en deçà duquel il est possible de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables ait été relevé de 25 000 à 40 000 € HT (100 000 € pour les marchés de travaux conclus jusqu’au 31 décembre 2024 inclus), permet indirectement de faciliter l’utilisation des marchés de faible montant au service de l’économie et du développement durable et de renforcer le tissu économique des territoires en facilitant la conclusion des marchés avec des PME (Rep. min. n° 24584 : JOAN, 25 févr. 2020, p. 1485, Potterie B.). S’agissant de la problématique (récurrente dans le BTP) de la sous-traitance à des entreprises étrangères dont les coûts salariaux et les charges sont plus faibles, le gouvernement rappelle que l'article R. 2193-9 du Code de la commande publique impose aux acheteurs, dans le cadre du contrôle qu'ils effectuent sur les sous-traitants, de rejeter toute offre anormalement basse d'un sous-traitant notamment lorsque celle-ci contreviendrait à la réglementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail (Rep. min. n° 30977 : JOAN, 1er sept. 2020, p. 5 776). Enfin, une réponse ministérielle du 7 septembre 2021 évoque la possibilité d’instaurer des critères géographiques pour les concilier avec la prise en compte des besoins environnementaux : « Les principes constitutionnels et européens, dont sont issus les principes de la commande publique rappelés à l'article L. 3 du Code de la commande publique, interdisent d'attribuer les marchés publics sur la base d'une préférence locale ou nationale. La Cour de Justice de l'Union européenne rappelle, de façon régulière, l'interdiction de recourir à des critères visant à réserver les marchés publics à des entreprises en raison de leur implantation locale, de leur nationalité, ainsi que le recours à des critères relatifs à l'utilisation de produits locaux, au détriment des entreprises et des produits originaires d'autres pays membres de l'Union européenne. Le Code de la commande publique permet toutefois aux acheteurs de formuler leurs besoins en fournitures, services et travaux, selon des spécifications techniques et des conditions d'exécution qui visent à promouvoir les offres de qualité, innovantes et protectrices de l'environnement, caractéristiques sur lesquelles les entreprises françaises et européennes sont à leur avantage. Le Code de la commande publique impose aux acheteurs, lorsqu'ils définissent leurs besoins, de prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (article L. 2111-1). L'allotissement, qui facilite l'accès des PME à la commande publique, est par ailleurs une obligation de principe. Le choix des critères d'attribution des marchés et leur pondération peuvent également permettre de rétablir l'équilibre au bénéfice des offres européennes et nationales. Les dispositions du Code de la commande publique n'imposent pas de méthode de pondération des critères, dès lors que ces derniers sont objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution (article L. 2152-7 du Code de la commande publique). L'acheteur est et doit rester libre d'instituer une pondération plus favorable à un critère environnemental, à un autre critère caractérisant la valeur technique des fournitures, des services ou des travaux, ou au critère du prix. C'est, en effet, la condition pour obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse pour la satisfaction des besoins de chaque collectivité publique, établissement public ou entreprise publique, en fonction de ses priorités, de ses spécificités et de ses moyens. La loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets permet de renforcer la prise en compte de la protection de l'environnement, à la fois dans la définition des conditions d'exécution des prestations, et dans les critères utilisés pour l'attribution des marchés. En outre, la mise en œuvre du plan national d'action pour les achats publics durables (PNAAPD), ainsi que la refonte des cahiers des clauses administratives générales, permettront de renforcer les incitations à poursuivre des politiques publiques prioritaires dans le domaine économique et environnemental. » À la lecture de cette réponse ministérielle, qui n’a cependant aucune valeur normative, il semblerait donc que la mise en œuvre d’une préférence locale soit possible lorsqu’elle est justifiée par la prise en compte d’un objectif environnemental ou lié au développement durable. Dans tous les cas, il appartiendra cependant au maître d'ouvrage de pouvoir justifier la restriction au regard de l’importance de l’enjeu environnemental dans le cadre marché de travaux concerné.

Peut-on éliminer les candidats qui ne précisent pas quels seront les matériaux utilisés ?

Oui, dès lors que votre règlement de la consultation impose aux candidats d’indiquer les informations relatives aux matériaux utilisés pour la réalisation des travaux et de joindre leurs fiches techniques, vous devez rejeter l’offre qui ne contient pas ces éléments, car cette dernière présente un caractère incomplet et est donc irrégulière. En revanche, si ses informations n’étaient pas requises, l’offre ne présente pas de caractère incomplet. L’obligation d’éliminer les offres irrégulières ne fait pas obstacle à ce que le règlement de la consultation, qui impose la communication d’éléments d’information utiles au maître d'ouvrage pour lui permettre d’apprécier la valeur des offres, précise qu’en l’absence de ces informations l’offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause.

Peut-on exiger une certification particulière tel par exemple qu’un certificat Qualibat ?

La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée notamment par des références, des certificats de qualification professionnelle, des certificats de qualité (certificat attribué par un organisme certificateur ou attestant de l’existence d’un manuel de qualité et de procédures). À ce titre, une qualification particulière peut être exigée, à condition qu’il soit possible de produire des certificats équivalents. Le maître d'ouvrage doit, toutefois, veiller à ce que ces justificatifs ne présentent pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu’un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats. S’agissant des certificats professionnels, le maître d'ouvrage doit préciser que la preuve de la capacité de l’entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle, attestant de la compétence de l’entreprise à effectuer la prestation pour laquelle elle se porte candidate. Il doit indiquer, dans les documents de la consultation, que la capacité professionnelle peut être attestée par d’autres justificatifs équivalents. Exemple : dans le cas d’un marché de restauration de l’appareillage en pierre d’une église classée monument historique, la certification « Qualibat 2194 : Restauration pierre de taille et maçonnerie des monuments historiques » peut être exigée car elle est en rapport avec l’objet du marché. En outre, cette certification Qualibat 2194 peut être obtenue en fonction de la spécialisation de l’entreprise et non pas de sa taille, de sorte que son exigibilité n’est pas de nature à créer une discrimination au détriment des petites entreprises et qu’elle ne porte pas atteinte au principe de libre accès à la commande publique. Dès lors, doit être éliminé le candidat qui produit une certification l’habilitant à intervenir sur des bâtiments anciens ou traditionnels au motif que celle-ci n’est pas équivalente à la certification Qualibat 2194 et se rapporte à des travaux différents (CAA Lyon, 1er févr. 2024, n° 22LY01219).

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