Qu’est-ce qu’une clause de réexamen ?

Il s’agit d’un dispositif prévu par R. 2194-1 du Code de la commande publique qui permet au maître d’ouvrage de prévoir, dans les documents contractuels du marché initial et par anticipation, des modifications sans avoir à organiser une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence. La clause de réexamen peut porter sur une éventuelle modification de la clause de variation du prix en cas de survenance de certains événements qui pourraient altérer en cours d’exécution l’équilibre financier du marché ou encore sur certaines options. Ces clauses permettent au maître d’ouvrage d’anticiper un certain nombre de modifications qui sont susceptibles d’intervenir dans la phase d’exécution du contrat. Mais elles nécessitent d’être rédigées avec une extrême précision quant aux conditions de mise en œuvre, au champ d’application et à la nature des modifications ou des options qui sont envisagées ainsi qu’aux conditions de déclenchement. Ces modifications peuvent être mises en œuvre quel qu’en soit leur montant mais, même si aucune jurisprudence n’a été pour l’instant rendue sur ce point, elles ne doivent pas constituer une modification substantielle remettant en cause la nature globale du contrat.

L’avenant peut-il prévoir une renonciation de l’entrepreneur à tout recours ?

Un avenant peut prévoir une clause par laquelle le titulaire renonce à tous les recours contentieux pour des litiges antérieurs à sa signature. La jurisprudence admet la validité de clause de renonciation à tout recours dans les avenants. Elle ferme alors la voie de la contestation au titulaire, mais à certaines conditions : « Lorsque les parties insèrent par un avenant au contrat initial une clause de renonciation à recours, cette clause doit nécessairement être interprétée strictement : dès lors, en l’absence de stipulation donnant une portée générale à cette clause, celle-ci ne peut que se rapporter aux litiges en rapport avec l’objet de l’avenant signé, et non à l’ensemble des demandes d’indemnisation que l’une des parties seraient susceptibles de former » (JurisData n° 2014-004585 à propos de CAA Nancy, 3 févr. 2014, n° 13NC00329, Semha ). En d’autres termes, il ne suffit pas d’insérer une clause de renonciation pour considérer que tous les litiges en cours relatifs au marché sont éteints.

La pénurie de matières premières et la flambée des prix constituent-elles une circonstance imprévisible ?

Depuis le second semestre 2021, plusieurs secteurs économiques dont celui du BTP sont particulièrement touchés par des pénuries d’approvisionnement qui engendrent un renchérissement important des coûts et un allongement des délais de livraison. Cette pénurie s’est encore aggravée depuis le mois de février 2022 du fait du conflit ukrainien. Dans un avis rendu le 15 septembre 2022, le Conseil d’État, saisi par le ministère de l’Économie et des Finances, admet la possibilité de modifier les clauses financières du contrat mais dans des limites encadrées en rappelant que le caractère en principe définitif des prix des marchés ne fait pas obstacle à leur modification. En effet, les dispositions relatives au caractère définitif des prix d’un marché public n’ont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle à ce que les parties à un marché conclu à prix définitif puissent convenir par avenant, en particulier lorsque l’exécution du marché approche de son terme, de modifier le mécanisme d’évolution du prix définitif pour passer d’un prix révisable à un prix ferme ( CE, 20 déc. 2017, n° 408562 ). Le Conseil d’État estime également que le caractère en principe définitif des prix des marchés ne fait pas obstacle à leur modification dès lors que les prix restent définitifs pendant toute la période d’exécution des prestations et constituent le prix de règlement, sous réserve de leur actualisation ou de leur révision prévue par le marché. Il considère également que rien n’empêche que les modifications des marchés portent uniquement, en vue de compenser les surcoûts que le titulaire subit du fait de circonstances imprévisibles, sur les prix prévus au contrat ainsi que sur les modalités de leur détermination ou de leur évolution. Ces modifications ne doivent pas être justifiées par des événements ainsi que leurs conséquences financières qui pouvaient raisonnablement être prévus par les parties au moment de contracter. Elles n’ont pas pour objet et ne peuvent avoir pour effet d’assurer au titulaire la couverture des risques dont il a tenu compte ou aurait dû tenir compte dans ses prévisions initiales et qu’il doit en conséquence supporter. Dès lors, la modification du contrat n’est possible que si l’augmentation des dépenses exposées par le titulaire ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances nouvelles ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. Le Conseil d’État rappelle également que la liberté contractuelle n’est pas sans limite. Les modifications apportées au contrat doivent être directement imputables aux circonstances imprévisibles et ne peuvent excéder ce qui est nécessaire pour y répondre ni, en tout état de cause, le plafond, apprécié pour chaque modification, de 50 % du montant du contrat initial lorsqu’il est passé par un pouvoir adjudicateur. Elles ne peuvent pas non plus changer la nature globale du contrat. Lors de la négociation de modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, le maître d'ouvrage doit s’attacher au respect des principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités ( CE, Avis n° 405540 , 15 sept. 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision). Rappelons que la théorie de l’imprévision est prévue à l’article L. 6 du Code de la commande publique qui dispose que, « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ». Le 29 septembre 2022, le Premier ministre par circulaire a demandé aux services de l’État d’appliquer les recommandations du Conseil d’État en recourant à la modification des clauses financières du marché afin de compenser les conséquences de l’augmentation des coûts d’approvisionnement de l’entreprise titulaire ou en concluant une convention d’indemnisation avec cette dernière, fondée sur la théorie de l’imprévision pour compenser les pertes anormales provoquées par ces circonstances imprévisibles. Le Premier ministre rappelle également : l’importance de prévoir des clauses de révision de prix (qui est d’ailleurs obligatoire dans certains marchés) et de veiller à ce que la formule de révision ne prévoit pas de terme fixe afin de refléter fidèlement les variations de coûts subies ; la possibilité d’envisager la résiliation amiable du marché lorsque l’accord sur les conditions de poursuite de ce dernier n’est pas possible ; la nécessaire suspension des pénalités contractuelles prévues en cas d’inexécution du marché, lorsque l’entreprise titulaire est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales. Les Préfets sont invités à sensibiliser les collectives locales sur ces recommandations. De même, le Premier ministre rappelle que les contrats de droit peuvent être renégociés en application de l’article 1195 du Code civil. Dans le cadre de la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision, la notion d’équilibre du contrat tel qu’envisagé par les parties lors de sa conclusion est appréciée sur l’ensemble de la durée du contrat, et demeure la même durant toute cette durée. Dans une réponse à une question d’un sénateur, publiée au Journal Officiel du Sénat le 8 juin 2023, le ministre de l’Économie et des Finances rappelle que le bouleversement de l’équilibre contractuel est, quant à lui, apprécié par période d’imprévision, ce qui implique qu’une indemnité d’imprévision peut être versée, même si l’équilibre du contrat n’a pas été bouleversé sur toute sa durée (CE, 19 février 1926, Société du gaz de La Ciotat , n° 78624 ; CE, 30 décembre 1927, Compagnie française d’éclairage et de chauffage par le gaz , n° 88074 ; CE, 30 mars 1928, Ville de Belfort , n° 77987 ; CE, 17 novembre 1965, Commune de Monthermé , n° 61147 ; CE, 21 octobre 2019, Société Alliance, n° 419155) . La période de référence à indemniser correspond à la période pendant laquelle l’entrepreneur est confronté à des pertes anormales du fait d’une augmentation de ses dépenses ou d’une diminution de ses recettes ayant dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat. : En revanche, l’ensemble de la durée du contrat est à prendre en compte lorsque, au terme du contrat, afin de calculer l’indemnité définitive de l’imprévision, le calcul de la part de la charge extracontractuelle laissée à la charge du cocontractant est réalisé, puisque cette part est modulée en tenant compte des difficultés financières précédemment supportées par le titulaire (CE, 21 avril 1944, Compagnie française des câbles télégraphiques , n° 66457 ; CE, 27 novembre 1931, Compagnie des tramways électriques de Besançon , n° 95984) ou bien des bénéfices qu’il a réalisés (CE, 30 décembre 1927, Compagnie française d’éclairage et de chauffage par le gaz , n° 88074 ; CE, 19 février 1926, Société du gaz de La Ciotat , n° 78624 ; CE, 30 mars 1928, Ville de Belfort , n° 77987 ; CE, 8 novembre 1935, Ville de Lagny , n° 23757), antérieurement ou postérieurement à la période d’imprévision. Enfin, comme le rappelle le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022, « le caractère permanent du bouleversement de l’équilibre économique du contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution, de sorte que l’imprévision devient un cas de force majeure justifiant la résiliation de ce contrat ». L’indemnité d’imprévision « vise à dédommager partiellement le titulaire du préjudice qui résulte de l’exécution du contrat en raison du bouleversement temporaire de l’équilibre économique de celui-ci » (point 3 de la circulaire du 29 septembre 2022). La fiche technique publiée par la Direction des Affaires juridiques (DAJ) abonde dans le même sens en précisant les modalités de mise en œuvre de ce principe. Pour en savoir plus, se reporter : à la circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières et abrogeant la circulaire n° 6338/SG du 30 mars 2022 ; à la fiche technique publiée par la Direction des Affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie et des Finances « Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision » ; à la réponse ministérielle publiée le 8 juin 2023 au Journal Officiel du Sénat (Rép. Min. n°03246, E. Blanc, JO Sénat , 8 juin 2023).

L’avenant peut-il valoir transaction ?

Oui, Un avenant peut valoir accord transactionnel. En cas de différend, il est possible de régler le litige à l’amiable en concluant une transaction à la condition que les dispositions de l’article 2044 du Code civil soient respectées. Cet article, qui s’applique y compris en matière de marchés publics, définit la transaction comme un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. La notion de concessions réciproques donne lieu à une abondante jurisprudence. Les juges vérifient notamment si les concessions ne sont pas manifestement disproportionnées. Est valable la transaction par laquelle : un groupement momentané d’entreprises renonce à engager une action devant le Tribunal administratif et à se prévaloir des stipulations financières applicables en cas de résiliation du marché ; le maître d'ouvrage renonce à poursuivre l’exécution du marché et prononcer sa résiliation en totalité ( CAA Bordeaux, 30 décembre 2019, n° 19BX03235). L’avenant doit indiquer avec précision le différend qu’il entend solutionner (dans le préambule et les stipulations). L’accord est régi par les dispositions des articles 2044 et suivants du Code civil. Un avenant ayant le caractère de transaction n’a pas à être soumis à des mesures préalables de publicité et de mise en concurrence (CAA Paris, 14 avr. 2023, n° 20PA01615) . Le protocole transactionnel est exécutoire de plein droit. Toutefois, en cas de difficulté particulière relative à l’exécution de la transaction, les parties peuvent demander au juge administratif d’homologuer la transaction.( CAA Marseille, 18 mars 2024, n° 22MA00453 ).

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[ép. 215] L'essentiel de l'actualité juridique durant la trêve des confiseurs

Les 10’ juridiques

[ép. 215] L’essentiel de l’actualité juridique durant la trêve des confiseurs

Conclure un avenant

Contexte

Identifier les hypothèses dans lesquelles le marché peut être modifié

Le principe : l’interdiction de toute modification substantielle du marché

Textes juridiques de référence