Le Conseil d’État met à jour le guide des outils de l’action économique

L’usage économique et stratégique des marchés publics

L’administration peut ne pas avoir à recourir à un prestataire pour la satisfaction de ses propres besoins. Cependant, l’administration n’étant généralement pas en mesure de satisfaire elle-même l’ensemble de ses besoins, la conclusion de marchés publics s’avère fréquemment nécessaire. Le fait même de solliciter des opérateurs économiques pour des fournitures ou prestations engendre une activité économique. Les marchés publics peuvent également être utilisés, comme les contrats de concession, pour externaliser une activité que la personne publique ne souhaite pas assurer elle-même. Par ailleurs, la commande publique peut être mobilisée pour orienter les acteurs ou favoriser certains types d’opérateurs économiques. L’utilisation stratégique des marchés publics comme instruments de politique économique est assumée tant en droit interne qu’au niveau européen. Les objectifs recherchés peuvent être de rendre efficace la dépense publique, de faciliter l’accès des PME aux marchés publics, de contribuer à la protection de l’environnement et au développement durable, de promouvoir l’emploi et le travail en vue de l’insertion des individus dans la société et de développer la recherche et l’innovation, principaux moteurs de la croissance. Il convient néanmoins de ne pas poursuivre plusieurs objectifs simultanément, afin d’éviter qu’ils n’entrent en contradiction les uns avec les autres ou nuisent à l’évaluation de l’efficacité de la procédure engagée pour les atteindre (règle du « un outil-un objectif »).

Identifier les freins à l’accès aux marchés publics

Les acheteurs doivent identifier les freins à la participation aux procédures de consultation (critères de sélection trop complexes ; formalisme contraignant ; manque de temps pour répondre aux appels d’offres, complexité des dossiers…). Il s’agit de trouver les pistes pour faire jouer au mieux la concurrence. Si l’acheteur ne peut pas aider les candidats à rédiger leurs offres, il peut cependant apporter des précisions aux demandes de renseignements des candidats dans le cadre de la procédure de passation (article R. 2132-6 du Code de la commande publique). Les acheteurs disposent de plusieurs leviers afin de favoriser l’accès des entreprises à la commande publique. La forme du marché doit être déterminée en fonction des besoins de l’acheteur, mais elle peut s’avérer plus ou moins favorable à certaines entreprises. L’allotissement est ainsi particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises (PME). L’acheteur peut également avoir recours à des techniques particulières d’achat telles que les accords-cadres (1° de l’article L. 2125-1 et articles R. 2162-1 et suivants). Les accords-cadres permettent à l’acheteur public de s’engager à passer des marchés auprès du ou des titulaires de l’accord, pendant une période donnée, au fur et à mesure de ses besoins et pour des prestations déterminées. Les accords-cadres permettent ainsi d’effectuer des achats à caractère répétitif et sont à privilégier en cas d’incertitude sur le rythme ou l’étendue du besoin à satisfaire.

Enfin, certains marchés ou certains lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés à l’article L. 5213-13 du Code du travail et L. 344-2 du Code de l’action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes lorsqu’ils emploient une proportion minimale de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. Des marchés ou des lots d’un marché peuvent également être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du Code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale de travailleurs défavorisés (article L. 2113-13 du Code de la commande publique). Cette proportion minimale de travailleurs handicapés ou défavorisés est égale à 50 %. Le Conseil d’État rappelle aussi que peuvent être retenus des critères relatifs à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, susceptibles de concerner toutes les activités de l’entreprise, pour autant que ces activités concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. Mais il a précisé que l’acheteur ne peut utiliser un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause.

Dominique Niay

Source : Guide des outils d’action économique, Conseil d’État, janvier 2025