Cette déclaration, transmise à l’acheteur, doit être signée par le sous-traitant de premier et de second rang. En revanche, l’acheteur n’est pas formellement tenu de notifier au titulaire du marché public son acceptation du sous-traitant indirect.

Le maître d’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal une caution

En l’espèce pour un marché public de travaux, le titulaire du marché avait sous-traité une partie du marché à une société laquelle avait elle-même sous-traité la réalisation de travaux à une autre société. N’étant pas payé des travaux qu’il a réalisés, le sous-traitant de second rang avait saisi la commune d’une demande préalable de paiement de la somme de 59 418,50 euros. Aux termes de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 : « (…) Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14 ». Aux termes de l’article 14 de  cette loi : « À peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1338 du Code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant (…) ». Enfin, aux termes de l’article 14-1 de cette loi : « Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics : / – le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’article 3 ou à l’article 6, ainsi que celles définies à l’article 5, mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ces obligations. Ces dispositions s’appliquent aux marchés publics et privés ; – si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de  l’ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d’État, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution (…) ». Il résulte de ces dispositions que, lorsque le sous-traitant direct du titulaire d’un marché de travaux a confié à un sous-traitant de second rang tout ou partie des missions qui lui incombent sans délivrer de caution ou de délégation de paiement à ce sous-traitant de second rang, le maître d’ouvrage public est tenu, lorsqu’il a connaissance de cet état de fait, de mettre en demeure le sous-traitant direct du titulaire du marché de régulariser sa situation. À défaut, il engage sa responsabilité quasi-délictuelle.

Des risques financiers en cas de liquidation judiciaire du sous-traitant de premier rang

En l’espèce, la commune a eu connaissance de l’intervention du sous-traitant de second rang. Par ailleurs, la commune a demandé, par courriel au sous-traitant de premier rang de lui faire parvenir au plus tôt la garantie à première demande. Un échange de messages entre cette société et sa banque révèle que cette dernière a refusé de lui accorder une garantie bancaire, compte tenu de la situation financière de cette entreprise. Cependant, le sous-traitant de second rang avait transmis au sous-traitant de premier rang la facture des travaux qu’il avait exécutés. La société sous-traitante ayant été mise en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, tandis que la société appelante, qui a déclaré le montant de sa créance, n’a pas pu la recouvrer, alors que la commune a réglé ce montant au sous-traitant de premier rang. Le sous-traitant de second rang, qui n’établit pas que les travaux exécutés par lui n’étaient pas achevés et qui n’a pas cherché à recouvrer sa créance auprès du sous-traitant de premier rang avant que ce dernier ne soit placé en redressement judiciaire, ne saurait reprocher à la commune intimée d’avoir commis une faute en ne mettant pas en demeure le sous-traitant de justifier de la détention d’une caution.

Texte de référence : CAA de Toulouse, Juge des référés, 23 août 2024, n° 23TL02772, Inédit au recueil Lebon