Comment apprécier la candidature d’entreprises en cas de co-traitance ?

En cas de groupement d’opérateurs économiques, la vérification de la capacité s’apprécie entreprise par entreprise

Selon l’article 57 de la directive marchés publics 2014/24/UE du Parlement européen du 26 février 2014, un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet ». Aux termes de l’article L. 2142-1 du Code de la commande publique, « l’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ». Aux termes de l’article R. 2142-3 de ce Code : « Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs. (…) ». Aux termes de l’article R. 2143-3 du Code de la commande publique : « Le candidat produit à l’appui de sa candidature (…) 2° Les renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. » Aux termes de l’article R. 2143-12 du même Code : « Si le candidat s’appuie sur les capacités d’autres opérateurs économiques, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié ». Aux termes de l’article R. 2144-1 du même Code : « L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5″. Enfin, aux termes de l’article R. 2144-4 du même Code : « L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché ». Il résulte de ces dispositions, telles qu’éclairées par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, et notamment l’arrêt du 3 juin 2021 « Rad Service Srl Unipersonale » (C-2010/20), qu’un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, mais qu’il doit alors transmettre au pouvoir adjudicateur, lors de la présentation de sa demande de participation ou de son offre, un document unique de marché européen (DUME) par lequel cet opérateur affirme que tant lui-même que les entités aux capacités desquelles il entend recourir ne se trouvent pas dans l’une des situations qui doit ou peut entraîner l’exclusion d’un opérateur économique. Il appartient alors au pouvoir adjudicateur de vérifier, d’une part, que les entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend recourir remplissent les critères de sélection applicables et, d’autre part, s’il existe des motifs d’exclusion concernant tant cet opérateur économique lui-même que ces entités.

L’acheteur doit prendre en compte la création récente de l’entreprise

S’il est loisible à l’acheteur public d’exiger la détention, par les candidats à l’attribution d’un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, il doit néanmoins, lorsque cette exigence a pour effet de restreindre l’accès au marché à des entreprises de création récente, permettre aux candidats qui sont dans l’impossibilité objective de produire les documents et renseignements exigés par le règlement de la consultation, de justifier de leurs capacités financières et de leurs références professionnelles par tout autre moyen. En l’espèce, le mandataire du groupement n’a pas sérieusement contesté s’être, au titre des renseignements exigés par le règlement de la consultation concernant le chiffre d’affaires et l’expérience acquise au cours des trois années antérieures, référé aux données d’une société existante à défaut de pouvoir disposer de telles informations concernant la société nouvellement créée. Cette seule référence ne saurait par elle-même manifester l’intention du groupement d’avoir recours aux capacités opérationnelles, techniques ou financières d’une entité tierce.

Dominique Niay

Texte de référence : CAA de Bordeaux, 3^e chambre, 8 octobre 2024, n° 22BX02236, Inédit au recueil Lebon