Un guide à destination des communes pour prévenir les risques d’atteinte à la probité

Que ce soit dans l’attribution des subventions, la gestion des marchés publics ou des délégations de services, les communes doivent adopter des pratiques exemplaires et développer des dispositifs de contrôle adaptés. Pour appuyer les communes dans cette démarche, l’Association des Maires de France et l’Agence française anticorruption, ont travaillé ensemble à l’élaboration d’un guide* qui se veut opérationnel et concret. Son objet est d’accompagner les élus du bloc communal dans l’élaboration, la mise en œuvre et le déploiement d’un dispositif de prévention des atteintes à la probité adapté à leur profil et à leurs moyens.

Mesurer le risque de mise en cause pour favoritisme

Le délit de favoritisme (art. 432-14 du Code pénal) consiste à méconnaître les règles et principes de la commande publique et octroyer indûment un avantage à un opérateur économique candidat à un contrat de la commande publique. Il n’est pas nécessaire de vouloir favoriser autrui, il suffit qu’une personne ait été favorisée. Toute violation, même involontaire, du droit de la commande publique procurant à autrui un avantage injustifié est susceptible de caractériser le délit. L’infraction se consomme indépendamment de son résultat (il n’est pas nécessaire qu’un avantage ait effectivement bénéficié à qui que ce soit ni que le marché ait été remporté). Le délit incrimine le fait de procurer ou de tenter de procurer un avantage. Il n’implique pas que l’agent ait tiré ou cherché à tirer un intérêt ou profit personnel. Le juge pénal réprime la partialité avec laquelle on a agi, et non la vénalité.

Pour prévenir le risque, les collectivités ont l’obligation, depuis le 1^er juin 2023, de désigner un référent déontologue de l’élu local. Son rôle et sa mission sont prévus à l’article L. 1111-1-1 du CGCT. Il est chargé d’apporter à tout élu local tout conseil utile au respect des principes déontologiques consacrés dans la charte de l’élu local. Son conseil peut consister à identifier les risques potentiels en fonction des règles juridiques en vigueur et de la doctrine des autorités compétentes. Il peut proposer des recommandations. Les missions de référent déontologue sont exercées en toute indépendance et impartialité par des personnes choisies en raison de leur expérience et de leurs compétences. Le référent déontologue de l’élu local ne peut être saisi par un élu que de sa propre situation et non de celle d’un autre membre de l’assemblée délibérante.

Sécuriser les marchés à procédure adaptée

L’achat public est une activité par nature porteuse de risques d’atteintes à la probité. Si le Code de la commande publique a réglementé les procédures de passation et d’exécution des contrats, et particulièrement des procédures formalisées, des risques subsistent particulièrement pour les marchés inférieurs aux seuils (procédure adaptée, inférieurs à 40 000 € HT…). Parmi les scénarios identifiés par l’AFA d’atteintes à la probité, le guide évoque la situation d’un maire qui souhaite favoriser une entreprise locale sans solliciter d’entreprises concurrentes ou celle d’un élu qui transmet des informations privilégiées à une  entreprise ou insère des clauses qui lui sont favorables en contrepartie de cadeaux. Pour limiter le risque, il convient en phase de préparation du marché, de définir des critères de sélection clairs et de contrôler la neutralité des prescriptions techniques (marques, procédés…). Concernant la phase de passation, il est conseiller de consulter largement les entreprises (profil acheteur), d’encadrer les négociations avec les candidats (compte-rendu) et d’analyser les offres de manière collégiale. Enfin, concernant l’exécution, il appartient à l’acheteur de vérifier le lien entre la prestation et le cahier des charges, d’appliquer les pénalités prévues, et de ne pas désigner la même personne pour engager la commande et valider le service fait.

* Source : Guide pratique à l’attention des élus du bloc communal mieux gérer les risques d’atteintes à la probité, AFA, AMF, novembre 2024