Marché négocié sans publicité préalable : dispense de mise en concurrence et protection de droits d’exclusivité

L’acheteur doit tout faire pour privilégier une procédure ouverte

Le recours à une passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence justifie que deux conditions cumulatives soient réunies, à savoir, d’une part, l’existence de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité liés à l’objet du marché et, d’autre part, le fait que ces raisons rendent absolument nécessaire l’octroi du marché à un opérateur économique déterminé. La question de l’exclusivité se pose notamment pour la passation de marchés informatiques successifs. La Cour a déjà jugé que le recours à la procédure sans publication préalable d’un avis de marché ne saurait être justifié, en invoquant la spécificité technique d’un logiciel utilisé dans l’administration nationale, constituant l’objet du marché de fourniture, en l’absence d’éléments établissant que des recherches sérieuses ont été menées en vue d’identifier des opérateurs différents du fournisseur auquel le marché a été attribué, qui sont susceptibles de présenter un logiciel adapté (arrêt du 15 octobre 2009, aff. ; C 275/08, EU:C:2009:632). En conséquence, un pouvoir adjudicateur est tenu de faire tout ce qui est susceptible d’être raisonnablement attendu de lui pour éviter l’application de la procédure dérogatoire, et ce afin de recourir à une procédure plus ouverte à la concurrence. Or, il serait incompatible avec cette exigence de permettre à un tel pouvoir adjudicateur d’appliquer cette disposition alors que la création ou le maintien de la situation d’exclusivité qu’il invoque à cet effet lui est imputable, du fait, notamment, que, afin d’atteindre le résultat visé par le marché concerné, ce pouvoir adjudicateur n’avait pas besoin de générer une telle situation d’exclusivité ou qu’il disposait de moyens réels et raisonnables du point de vue économique pour mettre fin à une telle situation.

La protection de droits d’exclusivité ne doit pas être imputable à l’acheteur

Aux fins de la vérification de la situation d’exclusivité, il importe de relever qu’une imputabilité au pouvoir adjudicateur d’une situation d’exclusivité ne saurait être constatée sur le fondement du seul fait qu’il a causé une telle situation par la conclusion d’un contrat antérieur. En revanche, il n’est pas nécessaire qu’une telle situation ait été intentionnellement créée ou maintenue par ledit pouvoir adjudicateur en vue de limiter la concurrence lors des passations de marchés publics futures. En conséquence, la directive européenne doit être interprétée en ce sens que, pour justifier le recours à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché, le pouvoir adjudicateur ne peut invoquer la protection de droits d’exclusivité lorsque la raison d’une telle protection lui est imputable. Une telle imputabilité s’apprécie sur la base non seulement des circonstances de fait et de droit entourant la conclusion d’un contrat portant sur une première prestation, mais également de toutes celles qui caractérisent la période allant de la date de cette conclusion à celle à laquelle le pouvoir adjudicateur choisit la procédure à suivre pour la passation d’un marché public subséquent.

Dominique Niay

Texte de référence : CJUE, 9 janvier 2025, aff. n° C 578/23